Zur Rückforderung von vorläufig geleistetem Entgelt nach § 61 ASGG

Wird einer Klage auf Feststellung des aufrechten Arbeitsverhältnisses oder einer Kündigungsanfechtung mit einem erstinstanzlichen Urteil stattgegeben, so hat der Arbeitnehmer aufgrund der vorläufigen Wirksamkeit des Urteils gemäß § 61 ASGG während des laufenden Verfahrens Anspruch auf das Entgelt nach § 1155 ABGB. Nach der – im Wesentlichen zu Anfechtungsansprüchen ergangenen – Rechtsprechung besteht dieser Anspruch allerdings nur vorläufig. Wird die Anfechtungsklage später endgültig abgewiesen, so muss der Arbeitnehmer die für die Dauer des Prozesses erhaltenen Beträge zurückzahlen. Die Folge der vorläufigen Verbindlichkeitswirkung nach § 61 ASGG besteht darin, dass das Arbeitsverhältnis vorläufig als fortbestehend fingiert wird, was die vorläufige Anwendbarkeit des § 1155 ABGB ermöglicht, der ein Bestehen des Arbeitsverhältnisses voraussetzt. Wird das erste Urteil des Erstgerichts rechtskräftig im klageabweisenden Sinn abgeändert, hat die klagende Partei – da § 61 Abs 1 ASGG keinen endgültigen Entgeltanspruch schafft – auf der Grundlage von § 1435 ABGB den etwa erhaltenen Geldbetrag wieder zurückzuzahlen.

OGH 17. 7. 2025, 9 ObA 77/24z

In der vorliegenden Entscheidung bestätigt der OGH seine Rechtsprechung, ¹ wonach im Falle einer erstinstanzlich erfolgreichen Kündigungsanfechtung dem Arbeitnehmer zwar vorläufig ein Entgeltanspruch nach § 1155 ABGB zustehe, dieser jedoch mit einer im Rechtsmittelverfahren nachträglich abweisenden Entscheidung ex tunc wegfalle. Wird die Anfechtungsklage im Rechtsmittelverfahren abgewiesen, entfalle rückwirkend die Grundlage für den Entgeltanspruch und der Arbeitnehmer muss das für die Dauer des Prozesses erhaltene Entgelt insoweit zurückerstatten, als keine Arbeitsleistung gegenüberstand. Diese Auffassung, beginnend mit 9 ObA 283/99d, ² wurde in zahlreichen Entscheidungen bestätigt. ³
Begründet wird diese Auffassung ua mit § 61 ASGG: Nach § 61 Abs 1 ASGG hemmt in den Fällen des Abs 1 Z 1 bis 5 – darunter ausdrücklich auch Rechtsstreitigkeiten über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses (Z 1) – die rechtzeitig erhobene Berufung den Eintritt der Rechtskraft, nicht aber den sofortigen Eintritt der Urteilswirkungen (Verbindlichkeit der Feststellung, Rechtsgestaltungswirkung oder Vollstreckbarkeit) des ersten erstinstanzlichen Urteils; diese vorläufige Wirkung wirkt bis zur Beendigung des Verfahrens weiter, sie erlischt erst mit einer abweichenden, rechtskräftigen Entscheidung im Rechtsmittelverfahren. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Rechtsmittelverfahren wird das Arbeitsverhältnis als fortbestehend fingiert. Aus diesem Grund ist bis zu diesem Zeitpunkt § 1155 ABGB, der ein aufrechtes Arbeitsverhältnis voraussetzt, anzuwenden: Der Arbeitgeber hat daher Entgelt zu leisten, auch wenn er die Arbeitsleistung des arbeitsbereiten Arbeitnehmers nicht annimmt. Mit der rechtskräftigen Abweisung einer zunächst in erster Instanz erfolgreichen Kündigungsanfechtung fehle es nach Auffassung des OGH an einer Rechtsgrundlage für die Entgeltzahlung, weil § 61 ASGG keinen endgültigen Entgeltanspruch, sondern lediglich eine vorläufige Verbindlichkeitswirkung begründe. Das auf § 1155 ABGB gestützte Entgelt dürfe in diesem Fall nicht behalten werden, weil sich mit der Endentscheidung ergebe, dass bereits mit der angefochtenen Kündigung kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden habe. Wird das erste Urteil im Rechtsmittelverfahren klageabweisend abgeändert, habe – so der OGH – der Arbeitnehmer das bezogene Entgelt nach § 1435 ABGB zurückzuzahlen, weil es ohne Rechtsgrund geleistet worden sei.
Die Auffassung wird von Teilen des Schrifttums ⁴ mE zurecht kritisiert. Wird im Kündigungsanfechtungsprozess nämlich erstinstanzlich der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen, bleibt damit das Synallagma des Arbeitsvertrags aufrecht. Für die Dauer des Schwebezustands gilt somit weiterhin ein gegenseitiges Austauschverhältnis, in dem der Arbeitnehmer Arbeitsleistung bzw Arbeitsbereitschaft und der Arbeitgeber Entgeltzahlung schuldet. ⁵ Es erscheint nicht überzeugend, ein im Rechtsmittelverfahren ergehendes, abweisendes Urteil so zu verstehen, als ob dieses Austauschverhältnis rückwirkend entfiele. Das in der Zeit zwischen dem stattgebenden erstinstanzlichen Urteil und der rechtskräftigen Endentscheidung gezahlte Entgelt beruhte auf einem vorläufig fortbestehenden Vertrag, der die rechtliche Grundlage bildete. ⁶ Folgt man hingegen der Auffassung der Rechtsprechung, würde das aufgrund der erstinstanzlichen Entscheidung fingierte Arbeitsverhältnis im Nachhinein so behandelt, als hätte es nie bestanden. Das in dieser Zeit gezahlte Entgelt erschiene damit als zu Unrecht erlangt, obwohl es auf Grundlage einer gerichtlichen Entscheidung und des dadurch vorläufig fortbestehenden Vertrags geschuldet war. Gegen die Ansicht der Rsp können auch teleologische Erwägungen angeführt werden. ⁷ § 61 ASGG soll für die Dauer eines Kündigungsanfechtungsverfahrens die wirtschaftliche Absicherung des Arbeitnehmers gewährleisten und dessen Existenzsicherung sicherstellen. ⁸ Würde im Fall des Unterliegens das erhaltene Entgelt rückwirkend aberkannt, liefe dieser Schutzzweck ins Leere: Der Arbeitnehmer müsste mit einer Rückzahlung rechnen und könnte sich nicht auf die Rechtmäßigkeit des zugesprochenen Entgelts verlassen. Die Absicherung im Schwebezustand, die § 61 ASGG bezweckt, würde dadurch konterkariert. ⁹ Aus diesen Gründen überzeugt die Auffassung des OGH nicht. Allerdings hat der OGH in der vorliegenden Entscheidung – unter Bezugnahme auf die in der Literatur geäußerte Kritik – in Rz 16 ausgesprochen, dass er trotz teilweiser Kritik in der Lehre an der Rechtsprechung festgehalten habe und auch der vorliegende Fall keine Veranlassung biete, von ihr abzugehen. Es ist daher davon auszugehen, dass die bisherige Rechtsprechungslinie trotz bestehender Bedenken auch weiterhin aufrechterhalten wird.

¹ RIS-Justiz RS0113095.

² 9 ObA 283/99d SZ 72/200 = DRdA 2000/51 (Rebhahn) =JBl 2000, 466 = ZAS 2000/19 (Schrank).

³ 8 ObA 200/02y; 9 ObA 67/07d EvBl 2008/63 = ZAS-Judikatur 2008/84; 8 ObA 15/25a; 9 ObA 25/25d.

⁴Grießer, Vorläufige Entgeltzahlungspflicht nach Urteil über aufrechtes Arbeitsverhältnis, RdW 1999, 353; Kodek, Einordnung und Auswirkungen der vorläufigen Entscheidungswirkungen gem § 61 ASGG, in Kozak, Die Tücken des Bestandschutzes (2017) 29 (42ff); Kodek, Entgeltfortzahlung bei Kündigungsstreitigkeiten im Spannungsfeld von vorläufiger Urteilswirkung (§ 61 ASGG) und Rückwirkung des Endurteils (§ 62 Abs 3 ASGG), in GedS Rebhahn (2019) 265; Kodek in Köck/Sonntag, ASGG (2020) § 61 Rz 43; Neumayr in Neumayr/Reissner, Zeller Kommentar zum Arbeitsrecht I⁴ (2025) § 61 ASGG Rz 18; zustimmend dagegen Gerhartl, Entgelt aus anderer Verwendung, Anrechnung auf Entgeltfortzahlung und Kündigungsentschädigung, ASoK 2017, 97; Rebhahn, DRdA 2000, 495, 498ff (Entscheidungsanm); Schrank, ZAS 2000, 180 (Entscheidungsanm).

⁵Grießer, RdW 1999, 353 (354); Kodek in GedS Rebhahn 265 (276, 281, 283).

⁶ Dazu ausführlich Kodek in GedS Rebhahn 265 (276, 281, 283).

⁷Kodek in GedS Rebhahn (265) 282; vgl auch Rebhahn, Die Rechtslage während eines arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzprozesses, DRdA 1988, 16.

⁸ Vgl ErläutRV zur Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz-Novelle 1994 (1654 BlgNr 18. GP) 21.

⁹Kodek in GedS Rebhahn 265 (282).