Zug-um-Zug-Titel: Exekution nach § 350 EO setzt urkundlichen Nachweis der Gegenleistung voraus – bloße Erlagsgenehmigung genügt nicht

Die Bewilligung einer Exekution nach § 350 EO aufgrund eines Zug-um-Zug-Titels ist vor Erbringung der Gegenleistung ausgeschlossen; diese muss nicht bloß behauptet, sondern durch eine dem § 7 Abs 2 (iVm § 367 Abs 2) EO entsprechende Urkunde nachgewiesen werden.
Auch im zweipersonalen Verhältnis genügt eine gerichtliche Hinterlegung zum Nachweis einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung allein nicht, weil grundsätzlich nur Zahlung Erfüllung bedeutet (§ 1412 ABGB) und bei einer statt der Zahlung erfolgenden gerichtlichen Hinterlegung die schuldbefreiende Wirkung nur eintritt, wenn die Hinterlegung rechtmäßig erfolgt (§ 1425 Satz 2 ABGB), was aber weder im Erlagsverfahren noch im Exekutionsverfahren zu prüfen ist.

OGH 23. 7. 2025, 3 Ob 101/25m

Aus einem Zug-um-Zug-Schiedsspruch (Einwilligung in die Einverleibung gegen Zahlung von € 704.152,–) begehrte die Betreibende die Einverleibung nach § 350 EO und die Räumung nach § 349 iVm § 350 Abs 6 EO. Sie brachte vor, dass sie durch die Aufrechnung ihres Kostenersatzanspruchs aus dem Schiedsspruch und die – wegen der Verweigerung der Zahlungsannahme durch die Verpflichtete gerechtfertigte – gerichtliche Hinterlegung des Restbetrags nach § 1425 ABGB ihre Zug-um-Zug-Leistung aus dem Schiedsspruch erfüllt habe. Das Rekursgericht wies ab, weil die Erbringung der Gegenleistung nicht iSd § 7 Abs 2 EO nachgewiesen sei. Der OGH bestätigt: Bei Zug-um-Zug-Titeln ist Exekution vor Leistungserbringung ausgeschlossen; die Zahlung ist durch öffentliche/öffentlich beglaubigte Urkunde nachzuweisen. Eine Erlagsgenehmigung genügt nicht, weil im Erlagsverfahren nicht zu klären ist, ob der Hinterlegung im Verhältnis zum Gläubiger tatsächlich schuldbefreiende Wirkung zukommt. Die Rechtmäßigkeit des Erlags kann nur in einem eigens darüber geführten Rechtsstreit geklärt werden. Die Betreibende hat unter den Voraussetzungen des § 228 ZPO das Recht, die Feststellung der befreienden Wirkung ihres Erlags zu begehren.