Rechtsmissbräuchlicher Abruf einer Haftrücklassgarantie und einstweilige Verfügung (§ 381 EO)

Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme einer Bankgarantie vorliegt, existiert gefestigte höchstgerichtliche Rechtsprechung. Für das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs bei Inanspruchnahme einer Garantie sind vor allem die Absicht, etwas zu begehren, was nicht gebührt und daher sofort wieder zurückzuerstatten ist, sowie der Abruf zu einem anderen als dem vereinbarten Sicherungszweck bedeutsam. Davon ausgehend nimmt die ständige Rechtsprechung einen Rechtsmissbrauch unter anderem dann an, wenn die Bankgarantie vom Begünstigten für ein Ereignis in Anspruch genommen wird, für das sie nicht übernommenwurde. Auch bei einer abstrakten Bankgarantie ist der Begünstigte nämlich nicht mehr schutzwürdig, wenn er eine Leistung abruft, obwohl eindeutig feststeht, dass er keinen derartigen Anspruch gegen den Dritten hat und das Erhaltene daher sofort wieder herauszugeben hätte. Da es für den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs auf den Wissensstand bzw die Beweislage im Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Garantie ankommt, liegt ein Missbrauchsfall dann vor, wenn das Nichtbestehen des Anspruchs des Begünstigten im Valutaverhältnis zur Zeit der Inanspruchnahme der Garantie evident erwiesen ist. Erfolgte der Abruf der Garantie dagegen aufgrund einer vertretbaren Auslegung des im Valutaverhältnis abgeschlossenen Vertrags oder hält sich der Begünstigte sonst aus vertretbaren Gründen für berechtigt, so kann ihm ein rechtsmissbräuchliches oder arglistiges Verhalten nicht vorgeworfen werden.
Der Parteiwille bei Vereinbarung einer Haftrücklassgarantie ist in der Regel nur darauf gerichtet, dass diese den Haftrücklass ersetzt, während sonst keine Veränderung der Rechtspositionen herbeigeführt werden soll.
Der hier zu sichernde Anspruch auf Widerruf eines bereits erfolgten missbräuchlichen Abrufs einer Bankgarantie würde ohne das begehrte Zahlungsverbot vereitelt. In einem solchen Fall ist eine Anspruchsgefährdung im Sinn des § 381 Z 1 EO nach ständiger Rechtsprechung offenkundig.

OGH 17. 12. 2025, 3 Ob 172/25b

Eine Werkunternehmerin hatte für die Erstgegnerin eine Glasfassade errichtet; von der Schlussrechnung behielt die Bestellerin 5% als Haftrücklass ein. Vereinbart war, dass dieser Betrag gegen Beibringung einer Bankgarantie ausbezahlt werden kann. Die Werkunternehmerin legte eine entsprechende Bankgarantie. Nach Eröffnung des Konkursverfahrens über ihr Vermögen rief die Bestellerin die Garantie wegen behaupteter Mängel ab. Der Insolvenzverwalter begehrte zur Sicherung eines Anspruchs auf Widerruf des Abrufs eine einstweilige Verfügung. Im Revisionsrekursverfahren stellte sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Abruf einer Haftrücklassgarantie als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist und ob bei evident missbräuchlichem Abruf eine Anspruchsgefährdung im Sinn des § 381 Z 1 EO vorliegt.

Im Anlassfall behielt die Werkbestellerin aus der Schlussrechnung 5% als Haftrücklass ein; vereinbart war, dass der Haftrücklass bei Beibringung einer Bankgarantie ausbezahlt werden kann. Die Werkunternehmerin veranlasste ihre Bank zur Legung einer auf den Haftrücklassbetrag beschränkten (unwiderruflichen und unbedingten, abstrakten) „Garantie zur Absicherung des Haftungsrücklasses“. Diese Garantie enthielt auch den Hinweis, dass sie der „Absicherung jeglicher [...] Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche“ aus dem Grundgeschäft diene. Trotz Erhalt der Garantie überwies die Werkbestellerin den Haftrücklass nicht an die Werkunternehmerin.
Nach Insolvenzeröffnung über die Werkunternehmerin rief die Werkbestellerin die Garantie ab. Der Insolvenzverwalter beantragte eine einstweilige Verfügung (EV) auf Unterlassung bzw Widerruf des Abrufs und Zahlungsverbot an die Bank. Das Erstgericht erließ die EV; das Rekursgericht wies sie ab. Der OGH gab dem Revisionsrekurs Folge und stellte die Entscheidung des Erstgerichts wieder her. Die Bank wurde dabei nur als Drittschuldnerin im Sinn des § 382 Abs 1 Z 7 EO in das Verfahren einbezogen, obwohl die gefährdete Partei in ihrem EV-Antrag die Bank als Zweitantragsgegnerin bezeichnet hatte. ¹
Dass ein Anspruch auf Unterlassung/Widerruf des Abrufs einer Bankgarantie mittels EV nach § 381 EO gesichert werden kann, ist ständige Rechtsprechung. ² Bei einer abstrakten Bankgarantie kommt dies jedoch nur unter jenen Voraussetzungen in Betracht, unter denen der Garant ausnahmsweise die Zahlung verweigern darf, nämlich bei rechtsmissbräuchlicher oder arglistiger Inanspruchnahme, die „liquide und eindeutig nachzuweisen“ ist. ³ Maßgeblich ist der Wissensstand im Zeitpunkt des Abrufs; Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn die Garantie für ein Ereignis in Anspruch genommen wird, für das sie nicht übernommen wurde. Der Zugang des OGH, wonach die Abstraktheit der Garantie einer Missbrauchskontrolle nicht entgegenstehen kann, ist folgerichtig; gerade die Abstraktheit einer Garantie erfordert die Möglichkeit einer Missbrauchsprüfung.
Der Haftrücklass dient primär der Sicherung von Gewährleistungsansprüchen. Wird stattdessen eine Bankgarantie vereinbart, soll diese typischerweise den Haftrücklass ersetzen, ohne die Rechtspositionen sonst zu verändern. Der Werkunternehmer erhält damit Liquidität, während der Werkbesteller so gestellt wird, als hätte er den Haftrücklass nicht aus der Hand gegeben. Im Anlassfall ist aus dem Sachverhalt evident, dass die Parteien bei Vertragsabschluss die Bankgarantie als bloße Ersatzsicherheit verstanden haben wollten und nicht als zusätzlichen Haftungsfonds zugunsten der Werkbestellerin. Daran konnte auch der Hinweis im Garantietext auf den Absicherungszweck („jeglicher Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche“) nach Ansicht des OGH nichts ändern, da sich daraus im Vergleich zum Haftrücklass kein erweiterter Sicherungszweck ergibt. Insoweit ersetzt die Garantie den Sicherungszweck des Haftrücklasses deckungsgleich. Dem steht auch der Hinweis in der Garantie, dass diese „zur Absicherung des Haftungsrücklasses“ gelegt wird, nicht entgegen: Für einen vom Werkbesteller gar nicht aus der Hand gegebenen Haftungsrücklass gibt es schlicht kein Absicherungsbedürfnis. Insgesamt ergaben sich aus dem bescheinigten Sachverhalt somit keine vertretbaren Anhaltspunkte dafür, dass ein zusätzlicher Haftungsfonds neben dem Haftrücklass vereinbart werden sollte. Der Abruf der Bankgarantie durch die Werkbestellerin, obwohl diese den Haftrücklass nie freigegeben hatte, überschritt damit den vereinbarten Sicherungszweck und war missbräuchlich.
Für die Praxis lässt sich mitnehmen, dass

• die Haftrücklassgarantie in der Regel eine reine Ersatzsicherheit darstellt, die den Besteller so stellt, als hätte dieser den Haftrücklass einbehalten; wer mit einer Garantie eine Erweiterung des Haftungsfonds intendiert, muss dies eindeutig so vereinbaren;
• auch Präambeln für die Vertragsauslegung hilfreich sein können und auch vom OGH objektiv funktionsorientiert gelesen werden;
• derartige Situationen dadurch vermieden werden können, indem entweder eine Haftrücklassgarantie nur Zug-um-Zug gegen Überweisung des Haftrücklassbetrags gelegt wird, oder die Bankgarantie nur in Kraft tritt, wenn der Haftrücklass vollständig ausbezahlt wurde (Wirksamkeitsklausel);
• bei evident missbräuchlichem Abruf einer Garantie einstweiliger Rechtsschutz zur Verfügung steht, auch wenn der Bescheinigungsmaßstab hoch ist („liquide und eindeutige nachgewiesen“), und auch eine nachträgliche Insolvenz des Werkunternehmers daran nichts ändert, da bereits mit Legung der Garantie ein (aufschiebend bedingter) Anspruch entsteht.

¹ Siehe zur prozessualen Stellung der Bank König / Weber, Einstweilige Verfügungen⁶ (2022) Rz 3.71f und Dobler / Weber in Garber / Simotta (Hrsg), Exekutionsordnung (2023) § 382 Rz 21.

² OGH 1 Ob 44/24p; 3 Ob 204/22d; Dobler / Weber in Garber / Simotta, EO § 381 Rz 1 mwN; König/Weber, Einstweilige Verfügungen⁶ Rz 3.36.

³ RIS-Justiz RS0005092; zuletzt OGH 1 Ob 44/24p; 8 Ob 132/08g.