Zur Beschlussfassung legitimierenden Sanierung eines Einberufungsmangels einer außerordentlichen Generalversammlung

Gemäß § 38 Abs 4 GmbHG können Beschlüsse in einer nicht ordnungsgemäß einberufenen Versammlung gefasst werden, wenn alle Gesellschafter anwesend oder vertreten sind („Vollversammlung“). Eine den Einberufungsmangel sanierende „Anwesenheit“ setzt das Einverständnis mit der Abhaltung der Versammlung und der Beschlussfassung voraus.
Wenn der erschienene Gesellschafter aufgrund des Einberufungsmangels Widerspruch gegen alle in der Generalversammlung gefassten Beschlüsse erhebt und die Generalversammlung vor Beschlussfassung wieder verlässt, wird der Mangel nicht saniert.

OGH 22. 4. 2026, 6 Ob 13/25t (OLG Wien 21. 10. 2024, 3 R 30/24i-79; LG Krems an der Donau 12. 12. 2023, 33 Cg 22p-63)

[27] Die Einberufung der Generalversammlung obliegt gemäß § 36 Abs 1 GmbHG den Geschäftsführern. Zudem kann eine Minderheit von mindestens 10% der Stammeinlagen gemäß § 37 Abs 2 GmbHG dann, wenn ihrem schriftlichen Verlangen auf Einberufung einer Generalversammlung binnen 14 Tagen nicht entsprochen wird, selbst eine solche einberufen. Diese einseitig zwingende Bestimmung ist Teil des Minderheitenschutzes bei der GmbH. Aus der Regelung folgt, dass das Recht (nur) einer Minderheit von zumindest 10% zusteht, also kein Individualrecht ist ( Enzinger in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG [149. Lfg] § 37 Rz 2).
[40] Gemäß § 38 Abs 4 GmbHG können Beschlüsse in einer nicht ordnungsgemäß einberufenen Versammlung gefasst werden, wenn alle Gesellschafter anwesend oder vertreten sind („Vollversammlung“).
[41] Die „Anwesenheit“ iSd § 38 Abs 4 GmbHG, die den Einberufungsmangel saniert, setzt jedoch auch das Einverständnis mit der Abhaltung der Versammlung und der Beschlussfassung voraus ( Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 38 Rz 13; Harrer in Gruber/Harrer, GmbHG² §§ 41–42 Rz 14; vgl 6 Ob 65/15z ErwGr 2.; Enzinger in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 41 [151. Lfg] Rz 17; unklar Aburumieh/Arlt/Gruber in FAH, GmbHG² § 38 Rz 31f). Wenn der erschienene Gesellschafter aus diesem Grund (Einberufungsmangel) Widerspruch erhebt und sich wieder entfernt, wird der Mangel nicht saniert (3 Ob 161/50).
[43] Gemäß § 41 Abs 2 GmbHG ist Voraussetzung der Klageberechtigung des Gesellschafters, der zur Versammlung erschienen ist, dass er gegen den Beschluss Widerspruch zu Protokoll gegeben hat.
[44] In der Regel ist der Widerspruch nach der Fassung des Beschlusses zu erklären (vgl RS0060260; RS0060255), doch kann auch ein bereits vor einer Abstimmung erklärter Widerspruch beachtlich sein (vgl 4 Ob 241/03z ErwGr 3.; RS0060183).
[45] Im Fall eines Einberufungsmangels ist ein Widerspruch gegen alle in der Generalversammlung gefassten Beschlüsse schon vor der Beschlussfassung auch dann zulässig, wenn der Gesellschafter die Generalversammlung vor Beschlussfassung verlässt (3 Ob 161/50; vgl Lindner in FAH GmbHG² § 41 Rz 136f; Diregger in Doralt/Nowotny/Kalls, AktG3 § 196 Rz 36).

Im gegenständlichen Verfahren erfolgte die Einberufung der außerordentlichen Generalversammlung durch den an der beklagten GmbH zu 1% beteiligten und auf Beklagtenseite als Erstnebenintervenient eintretenden Gesellschafter. Zwischen ihm und der Beklagten wurde am 20. 11. 1998 ein Geschäftsführungsvertrag abgeschlossen, welcher eine fixe Vertragslaufzeit bis zum 30. 11. 2006 mit einer Möglichkeit zur Wiederbestellung vorsah. Von dieser Möglichkeit wurde nicht explizit Gebrauch gemacht, laut Vorbringen der Beklagten und des Erst- und Zweitnebenintervenienten war der Erstnebenintervenient aber auch nach dem 30. 11. 2006 noch im Firmenbuch als Geschäftsführer eingetragen und als solcher mit Wissen, Willen und Zustimmung aller Gesellschafter in der Gesellschaft tätig. Bis 2017 wurden alle Entscheidungen der Gesellschafter im Konsens getroffen, bevor es zunehmend zu Diskussionen über eine neue Struktur und Stimmrechtsverteilung kam.
Die Generalversammlung fand in weiterer Folge statt, wobei sämtliche Gesellschafter unter Mitteilung der Tagesordnung verständigt wurden und zunächst auch erschienen sind. Bereits zu Beginn der Generalversammlung und noch vor der ersten Beschlussfassung haben der Kläger und dessen Nebenintervenientin als zu 30% und 49% an der Beklagten beteiligte Gesellschafter erklärt, gegen sämtliche in dieser Sitzung zu fassende Beschlüsse mangels Rechtsgrundlage zur Abhaltung der Generalversammlung Widerspruch zu erheben, zumal der Erstnebenintervenient zu diesem Zeitpunkt nicht mehr Geschäftsführer der Gesellschaft gewesen sei. Laut OGH haben sie damit ihre Ablehnung gegen die Abhaltung der Generalversammlung und die Beschlussfassung unmissverständlich zum Ausdruck gebracht.
Zum geltend gemachten Einberufungsmangel hielt der Gerichtshof weiters fest, dass der Erstnebenintervenient bloß über eine nicht zur Einberufung der Generalversammlung ausreichende Minderheit der Gesellschaftsanteile verfügte. Aufgrund des einseitig zwingenden Charakters des § 37 Abs 2 GmbHG können zwar anstatt der 10% der Stammeinlagen gesellschaftsvertraglich zugunsten der Stellung der Minderheit günstigere Regelungen vorgesehen werden. Hiervon wurde im gegenständlichen Verfahren jedoch kein Gebrauch gemacht, womit ein relevanter und zur Anfechtung der Beschlüsse berechtigender Mangel vorlag. An der Zulässigkeit des hierauf gestützten Widerspruchs gegen alle in der Generalversammlung gefassten Beschlüsse ändere auch nichts, dass der Kläger und dessen Nebenintervenientin die Generalversammlung bereits vor Beschlussfassung verlassen haben.
Offen bleibt für den OGH, ob der Erstnebenintervenient nicht (noch) Geschäftsführer der Gesellschaft war, was wiederum bedeuten würde, dass die Generalversammlung trotzdem ordnungsgemäß einberufen worden wäre, weshalb er die Entscheidung zur Vervollständigung der Tatsachengrundlage an die Vorinstanzen zurückverwies.