Qualifikationsvoraussetzungen im Dopingbereich nach § 28 Abs 4 Z 2 und Abs 5 ADBG 2021

Die Subsumtion nach der Qualifikationsnorm des § 28 Abs 4 Z 2 ADBG 2021 setzt die Begehung einer Straftat nach § 28 Abs 1 ADBG 2021 und weiters voraus, dass der Täter innerhalb der letzten zwölf Monate vor der Tat zumindest drei solche Taten begangen hat. Demnach muss der Täter zur Verwirklichung des genannten Qualifikationstatbestands insgesamt zumindest vier derartige Handlungen begangen haben [...]. Darüber hinaus muss der Täter in der Absicht gehandelt haben, sich durch die wiederkehrende Begehung von Straftaten nach § 28 Abs 1 ADBG 2021 eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.
Diese Absicht muss bei der (im Sinne des § 28 Abs 4 Z 2 ADBG 2021 aktuellen) „Straftat nach Abs. 1“, nicht also bereits bei den drei vom Gesetz verlangten Vortaten (oder auch nur einer von ihnen) gegeben sein [...]. Salimi (in Leukauf/Steininger, Strafrechtliche Nebengesetze³ § 28 ADBG Rz 45) und Tipold (in WK² ADBG § 28 Rz 48) weisen zwar zutreffend darauf hin, dass die Verwendung der Vergangenheitsform („in der Absicht gehandelt hat“) als Bezugnahme auf die Vortaten zu verstehen sein könnte. Folgte man dieser streng grammatikalischen Sicht, würde das aber bedeuten, dass zur Verwirklichung der in Rede stehenden Qualifikation nur die Vortaten in auf gewerbsmäßige Begehung gerichteter Absicht begangen worden sein müssen, weil die Begehung der aktuellen Tat gesetzlich ja im Präsens formuliert ist („eine Straftat nach Abs. 1 begeht“). Eine Konsequenz, die dem Gesetzgeber bei sinnbezogener Betrachtung nicht unterstellt werden kann. Ganz im Sinne der Rechtsprechung gehen übrigens auch die Gesetzesmaterialien davon aus, dass die Qualifikation des § 22a Abs 4 Z 2 ADBG 2007 (nunmehr [inhaltsgleich] § 28 Abs 4 Z 2 ADBG 2021) insoweit dann erfüllt ist, wenn der Täter drei Vortaten „nach Abs. 1“ begangen hat (ErläutRV 561 BlgNR 23. GP 8). Die Qualifikationsvoraussetzung der drei Vortaten in § 28 Abs 4 Z 2 ADBG 2021 deckt sich daher im Grunde mit jener der zwei Vortaten in § 70 Abs 1 Z 3 StGB [...].
Wenngleich der Täter zur Verwirklichung der angesprochenen Qualifikationsnorm wegen der drei Vortaten nicht bereits verurteilt sein muss, ist es jedenfalls erforderlich, dass die Begehung dieser Taten im aktuellen Urteil festgestellt wird [...]. Urteilsmäßige Feststellung bedeutet, dass die drei Vortaten subsumtionstauglich zu umschreiben sind [...]. Zudem muss den Feststellungen zu entnehmen sein, dass diese Taten innerhalb der letzten zwölf Monate vor der vierten Tat begangen worden sind.
Zur Verwirklichung des zweiten Falls des § 28 Abs 5 ADBG 2021 ist die Annahme einer tatbestandlichen Handlungseinheit aber gar nicht erforderlich, weil die genannte Bestimmung – in Anlehnung an § 29 StGB – ab der vierten Tat eine besondere Art des Zusammenrechnungsgrundsatzes normiert [...]. Soweit Tipold (in WK² ADBG § 28 Rz 51) die Ansicht vertritt, dass § 28 Abs 5 Fall 2 ADBG 2021 nur dann zur Anwendung gelange, wenn die Grenzmenge (§ 28 Abs 7 ADBG 2021) durch jeweils eine einzelne Tat überschritten werde, übersieht er, dass die in Rede stehende Qualifikationsnorm gerade nicht einzeltatbezogen formuliert ist („ handelt es sich jedoch um eine die Grenzmenge [Abs.. 7] übersteigende Menge“).
Liegt also Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 28 Abs 4 Z 2 ADBG 2021 in Bezug auf (zumindest) eine der in § 28 Abs 5 ADBG 2021 genannten Substanzen vor, ist § 28 Abs 5 Fall 1 ADBG 2021 verwirklicht. Begeht der Täter mehrere nach dieser Norm qualifizierte Vergehen, sind die Substanzmengen zusammenzurechnen. Ergibt diese Rechnung ein Überschreiten der Grenzmenge, ist § 28 Abs 5 Fall 2 ADBG 2021 erfüllt. Der Vorsatz muss sich (wie im Vermögensstrafrecht) auf die (ziffernmäßig bestimmten) Einzelmengen und bloß solcherart auf das Überschreiten der Grenzmenge beziehen [...], ein Additionsvorsatz bei jeder einzelnen Tathandlung ist nicht erforderlich. Dass diese Qualifikationsnorm (bei entsprechender Menge) auch durch eine einzige Tat erfüllt werden kann, bedarf keiner Erörterung.

OGH 22. 4. 2026, 13 Os 19/26g

Der OGH erkannte über eine Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes, die die GenProk gegen ein unangefochten in Rechtskraft erwachsenes Urteil eines Schöffengerichts erhoben hatte, mit dem der Angeklagte ua wegen den Qualifikationen des gerichtlichen Straftatbestands nach § 28 Abs 4 Z 2 und Abs 5 ADBG 2021 verurteilt worden war. Das schöffengerichtliche Urteil verletzte aus Sicht des OGH in Bezug auf das ADBG 2021 das Gesetz, wurde insoweit aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das LG zurückverwiesen.

Von besonderem Interesse an diesem Urteil ist die Auseinandersetzung mit der Literaturmeinung Tipolds bei der Auslegung des § 28 Abs 5 2. Fall ADBG 2021: Es handelt sich dabei um eine Qualifikationsnorm einer Qualifikationsnorm (nämlich des § 28 Abs 4 ADBG 2021), die die (von Tipold und übrigens auch Salimi  ¹ bejahte) Frage aufwirft, ob die Voraussetzung des § 28 Abs 5 2. Fall – das Übersteigen der Grenzmenge – im Fall des § 28 Abs 4 Z 2 ADBG 2021 („[...] eine Straftat nach Abs. 1 begeht, innerhalb der letzten zwölf Monate vor der Tat zumindest drei solche Taten begangen [...] hat [...]“) in Bezug auf jede einzelne der vier Taten vorliegen muss. Der OGH schließt sich der Meinung Tipolds nicht an, und zwar mit einem grammatikalischen Argument (der Gesetzeswortlaut [„handelt es sich“] stünde im Singular), das mE wohl stimmig ist, jedoch auf eine viel naheliegendere Auslegung hindeuten könnte, die weder die Lit noch der OGH in Erwägung zu ziehen scheinen, nämlich das Erfordernis des Übersteigens der Grenzmenge nur in der vierten Tat allein (die auch erst für sich die Qualifikation des zugrunde liegenden § 28 Abs 4 Z 2 ADBG 2021 auslöst).

¹ Salimi in Leukauf / Steininger, Strafrechtliche Nebengesetze³ (2022) § 28 ADBG Rz 47.