OGH: Keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen das Erlöschen der Berechtigung zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft bei Nichteröffnung eines Konkursverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens

Es besteht kein Anlass, die Aufhebung von § 34 Abs 1 Z 4 RAO beim Verfassungsgerichtshof zu beantragen.

OGH 16. 3. 2026, 19 Ob 4/25i

1. Gem § 34 Abs 1 Z 4 RAO erlischt die Berechtigung zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft bei rechtskräftiger Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder dessen rechtskräftiger Nichteröffnung mangels kostendeckenden Vermögens, ohne dass es dazu einer gesonderten Entscheidung bedarf. Die Streichung von der Liste ist vom Ausschuss anzuordnen.
2. Im Anlassfall ist zu prüfen, ob die rechtskräftige Nichteröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens im Sinn des Art 7 B-VG gleichheitswidrig ist. Ein Insolvenzverfahren wurde im vorliegenden Fall gerade nicht eröffnet, weshalb es auf diesen Grund für das Erlöschen der Ausübung der Rechtsanwaltschaft nicht ankommt. Fraglich ist somit, ob – wie vom Berufungswerber ohne nähere Begründung behauptet wird – bei verschiedenen Gruppen der rechtsberatenden Berufe unterschiedliche Regelungen bestehen und ob diese gegebenenfalls sachlich gerechtfertigt sind.
3. Wirtschaftstreuhandberufe (Wirtschaftsprüfer, Buchprüfer, Steuerberater und Selbständige Buchhalter):
3.1 Gem § 8 Abs 1 Z 3 WTBG 2017 sind (unter anderem) „geordnete wirtschaftliche Verhältnisse“ Voraussetzung für die öffentliche Bestellung von Wirtschaftstreuhändern. Diese liegen nach § 10 Abs 1 Z 3 WTBG 2017 dann nicht vor, wenn „gegen den Berufswerber innerhalb der letzten 10 Jahre ein Insolvenzverfahren mangels kostendeckenden Vermögens nicht eröffnet oder aufgehoben worden ist und die Überschuldung nicht beseitigt wurde“. Eine allfällige Beseitigung der Überschuldung gem Abs 1 Z 3 ist durch Vorlage eines Vermögensverzeichnisses im Sinn des § 100a der Insolvenzordnung nachzuweisen (§ 10 Abs 2 WTBG 2017).
3.2 Die Kammer der Wirtschaftstreuhänder hat die Berechtigung zur selbständigen Ausübung eines Wirtschaftstreuhandberufs zu widerrufen, wenn eine der allgemeinen Voraussetzungen für die öffentliche Bestellung nicht mehr gegeben ist, wobei gleichzeitig die Ausübung der Berufsbefugnis vorläufig zu untersagen ist (§ 111 Abs 1 Z 1 WTBG 2017). Dies gilt auch für den Wegfall der geordneten wirtschaftlichen Verhältnisse gem § 10 Abs 1 WTBG 2017 und damit für den hier vorliegenden Fall der Nichteröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens.
Über den Widerruf der Bestellung ist ein schriftlicher Bescheid zu erlassen. Einer Beschwerde dagegen kommt keine aufschiebende Wirkung zu (§ 111 Abs 2 WTBG 2017).
3.3 Auch nach dem WTBG 2017 führt die Abweisung eines Insolvenzantrags und Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens zum Verlust der Berufsbefugnis. Die Bestimmungen des WTBG 2017 unterscheiden sich von jenen der RAO nur insofern, als die Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens nach dem WTBG 2017 nicht ex lege zum Verlust der Berufsbefugnis führt, sondern diese erst mit Bescheid zu widerrufen ist.
Dieser geringfügige, rein verfahrensrechtliche Unterschied begründet keine unsachliche Differenzierung zum Nachteil der Rechtsanwaltschaft. Rechtsanwälte sind anders als Wirtschaftstreuhänder regelmäßig mit Aufgaben der Fremdgeldgebarung, etwa im Zusammenhang von Forderungsbetreibungen und der treuhändigen Abwicklung von Liegenschaftstransaktionen, befasst, weshalb eine rasche Klarheit über das Bestehen einer aufrechten Berufsbefugnis unumgänglich ist, um mögliche Malversationen zu vermeiden und Schäden für Klienten und den Berufsstand abzuwenden.
3.4 Im Widerrufsverfahren nach dem WTBG 2017 kann der Nachweis der Beseitigung der Überschuldung erbracht werden, was bei Fehlen eines ausreichenden Vermögens zur Deckung der Kosten des Insolvenzverfahrens aber kaum in Betracht kommen wird. Nach der RAO kann nach Beseitigung der Überschuldung neuerlich die Eintragung in die Liste der Rechtsanwälte – und zwar auch vor Ablauf der dreijährigen Sperrfrist des § 18 DSt, die für den Anlassfall nicht gilt – beantragt werden, wobei der Ausschuss der RAK in diesem Fall im Rahmen der Prüfung der Vertrauenswürdigkeit des Eintragungswerbers (§ 5 Abs 2 RAO) auch die Ursachen für die Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens prüfen kann (19 Ob 3/14a; Murko, Eröffnung eines Insolvenzverfahrens und Erlöschen der Berechtigung zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft – Eine Replik, AnwBl 2008, 356; Kleibel in Murko/Nunner-Krautgasser, Anwaltliches und notarielles Berufsrecht, § 5 RAO Rz 20). Dabei hat der Ausschuss auch eine Zukunftsprognose zu berücksichtigen (19 Ob 2/25w).
Diese Rechtslage erscheint im Hinblick auf den erforderlichen Schutz der rechtsuchenden Bevölkerung, der von Rechtsanwälten höchste Integrität vor allem in vermögensrechtlichen Angelegenheiten erfordert ( Vitek in Engelhart/ Hoffmann/Lehner/Rohregger/Vitek, RAO¹¹ § 5 Rz 4; OBDK Bkv 2/77), sachgerechter als ein bloß schematisches Abstellen auf den Nachweis der Beseitigung einer Überschuldung, insbesondere wenn dafür die bloße Vorlage eines – nicht überprüften – Vermögensverzeichnisses ausreichend sein soll.
3.5 Zwar wurden in der Vergangenheit in der Literatur vereinzelt Überlegungen geäußert, die das automatische Erlöschen der Berechtigung zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft durch die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens kritisierten und stattdessen darauf abstellen wollten, ob dies betriebliche Ursachen hatte und ob eine Fortführung des Kanzleibetriebs und eine Sanierung möglich sei ( Reckenzaun, Eröffnung eines Insolvenzverfahrens und Erlöschen der Berechtigung zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft, AnwBl 2008, 351ff). Der im Jahr 1990 eingeführte Erlöschungsgrund der rechtskräftigen Nichteröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens wurde in diesem Zusammenhang jedoch gerade nicht kritisiert, sondern vielmehr ausdrücklich befürwortet, was angesichts der gegebenen Vermögenslosigkeit sachgerecht erscheint.
3.6 Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Berufungswerber die Beseitigung seiner Zahlungsunfähigkeit bzw die Möglichkeit der finanziellen Sanierung seines Kanzleibetriebs nicht behauptet, sondern in der mündlichen Verhandlung vielmehr die Position eingenommen hat, dass die Frage seiner Entschuldung nicht Thema des Verfahrens sei.
4. Notare:
4.1 Auch nach § 19 Abs 1 lit d NO erlischt das Amt des Notars durch die rechtskräftige Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder dessen rechtskräftige Nichteröffnung mangels kostendeckenden Vermögens.
4.2 Es wird zwar nicht verkannt, dass den Notaren teilweise öffentlich-rechtliche Befugnisse, etwa als Urkundsperson oder als Gerichtskommissär, zukommen. In vielen Belangen, etwa bei der treuhändigen Abwicklung von Liegenschaftstransaktionen oder überhaupt bei Amtsgeschäften nach § 5 NO, deckt sich der Aufgabenbereich der Notare aber mit der Tätigkeit der Rechtsanwälte. Auch aus diesem Grund erscheint es angemessen, für beide Berufsgruppen den gleichen strengen Maßstab in Bezug auf ihre finanzielle Gebarung anzulegen.
5. Patentanwälte:
5.1 Nach § 7 Abs 1 lit c PatAwG erlischt die Berechtigung zur Ausübung des Patentanwaltsberufs bei rechtskräftiger Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder rechtskräftiger Abweisung eines Antrags auf Eröffnung eines Konkursverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens.
5.2 Diese Regelung deckt sich inhaltlich mit der Bestimmung des § 34 Abs 1 Z 4 RAO.
6. Ziviltechniker:
6.1 Obwohl es bei den Ziviltechnikern mittlerweile zu einer gewissen Liberalisierung gekommen ist, führt auch dort die Abweisung eines Insolvenzantrags mangels kostendeckenden Vermögens nach wie vor zum Erlöschen der Berufsbefugnis. Konkret erlischt nach § 16 Abs 1 ZivTG 2019 die Befugnis (unter anderem)
„Z. 4 durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Ziviltechnikers, sofern nicht innerhalb eines Jahres ein Sanierungsplan oder ein Zahlungsplan bestätigt wurde oder
Z. 5 wenn ein Insolvenzverfahren mangels kostendeckenden Vermögens nicht eröffnet oder aufgehoben wurde“.
Das Erlöschen der Befugnis ist – so wie nach der RAO – bescheidmäßig festzustellen (§ 16 Abs 3 ZivTG 2019).
6.2 Nach der früheren Regelung des § 17 Abs 1 Z 4 ZivTG 1993 erlosch die Berufsbefugnis allgemein durch die Eröffnung des Konkurses oder die Abweisung des Antrags auf Konkurseröffnung mangels hinreichenden Vermögens.
7. Keine verfassungsrechtlichen Bedenken:
7.1 In seinem Erkenntnis vom 11. 6. 2013, B 1267/2012, hatte der Verfassungsgerichtshof die Beschwerde eines ehemaligen Rechtsanwalts zu behandeln, dessen Berufsbefugnis infolge der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über sein Vermögen erloschen war. Der Beschwerdeführer stützte die Beschwerde auch auf eine Verletzung seines verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz. Zwar wurden in der Beschwerde keine konkreten Bedenken gegen die zugrunde liegenden Rechtsvorschriften vorgebracht; solche sind beim Verfassungsgerichtshof aber auch nicht aus Anlass des damaligen Beschwerdeverfahrens entstanden.
7.2 Schon aufgrund der weitgehenden Gleichartigkeit der Regelungen über das Erlöschen bzw den Widerruf der Berufsbefugnis in den Berufsrechten der österreichischen rechtsberatenden Berufe bestehen gegen die Verfassungskonformität der in § 34 Abs 1 Z 4 RAO enthaltenen Regelung, wonach die rechtskräftige Nichteröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens ex lege zum Erlöschen der Berechtigung zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft führt, keine Bedenken. Finanziell geordnete Verhältnisse sind eine unabdingbare Voraussetzung für die Ausübung des Rechtsanwaltsberufs, sodass insofern auch die Anwendung strengerer Bestimmungen sachlich gerechtfertigt erscheint als bei anderen rechtsberatenden Berufen, deren Aufgabe nicht die Fremdgeldgebarung ist.
Auch die vom Berufungswerber in der mündlichen Verhandlung behauptete Verletzung des Grundrechts der Erwerbsfreiheit (Art 6 StGG) ist nicht zu erkennen. Wie schon erwähnt bewirkt der Verlust der Berufsbefugnis infolge Nichteröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens keinen dauernden Ausschluss von der Ausübung der Rechtsanwaltschaft. Vielmehr ist nach gelungener Sanierung eine Wiedereintragung möglich, wofür ein entsprechender Antrag gestellt werden muss (vgl Murko, Eröffnung eines Insolvenzverfahrens und Erlöschen der Berechtigung zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft – Eine Replik, AnwBl 2008, 356). Den vom Berufungswerber ebenfalls in der mündlichen Verhandlung angestellten Überlegungen, wonach es als „gelinderes Mittel“ ausreichend sei, ihm bloß die selbständige Ausübung der Rechtsanwaltschaft zu untersagen, ihm aber eine Tätigkeit als angestellter Rechtsanwalt weiterhin zu gestatten, ist zu entgegnen, dass der RAO eine solche bloße Teilbefugnis fremd ist und die RAO auch keine „Rechtsanwälte zweiter Kategorie“ kennt, an deren Zuverlässigkeit geringere Anforderungen zu stellen wären. Außerdem ist es nicht unsachlich, auch von einem angestellten Rechtsanwalt zu fordern, dass er dem Kriterium der Vertrauenswürdigkeit entspricht (19 Ob 1/14g), wozu geordnete finanzielle Verhältnisse gehören.
Es besteht daher kein Anlass, die Aufhebung von § 34 Abs 1 Z 4 RAO beim Verfassungsgerichtshof zu beantragen.
8. Keine unionsrechtlichen Zweifel:
Die Anregung auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens war mangels unionsrechtlicher Zweifel nicht aufzugreifen. Eine Verletzung konkreter unionsrechtlicher Bestimmungen wurde vom Berufungswerber nicht behauptet. Unionsrechtliche Fragestellungen, die für den Anlassfall relevant sein könnten, sind aufgrund des vorliegenden Sachverhalts auch nicht zu erkennen.

Ein Rechtsanwalt, über dessen Vermögen ein Insolvenzverfahren mangels kostendeckenden Vermögens rechtskräftig nicht eröffnet worden war, wurde von der Rechtsanwaltskammer aufgrund von § 34 Abs 1 Z 4 RAO von der Liste der Rechtsanwälte gestrichen. Gegen diesen Bescheid erhob er Berufung und machte im Wesentlichen geltend, die Bestimmung des § 34 Abs 1 Z 4 RAO verstoße gegen den Gleichheitssatz, weil für andere freie Berufe – insbesondere Wirtschaftstreuhänder – keine vergleichbare Rechtsfolge vorgesehen sei. Er regte daher an, dass der OGH beim VfGH die Aufhebung dieser Bestimmung beantragen möge.

Dem sehr ausführlichen Vergleich des OGH mit der Rechtslage bei anderen freien Berufen ist der Vollständigkeit halber nur die (aus österreichischer verfassungsrechtlicher Sicht allerdings nicht relevante) deutsche Rechtslage hinzuzufügen: Dort ist nach § 14 Abs 2 Z 7 BRAO die Zulassung zu widerrufen, wenn der Rechtsanwalt in „Vermögensverfall“ geraten ist, es sei denn, dass dadurch die Interessen der Rechtsuchenden nicht gefährdet sind. Ein Vermögensverfall wird vermutet, wenn ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Rechtsanwalts eröffnet oder der Rechtsanwalt in das Schuldnerverzeichnis gem § 882b dZPO (dies entspricht der österreichischen Exekutionsdatenbank) eingetragen ist.
Diese Regelung ist einerseits strenger als die österreichische, weil die Zulassung schon bei Anhängigkeit eines Exekutionsverfahrens widerrufen werden kann; die Eröffnung oder Nichteröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens ist nicht Voraussetzung für den Widerruf. Andererseits ist sie scheinbar liberaler, weil stets zu prüfen ist, ob durch den Vermögensverfall Interessen der Rechtsuchenden gefährdet werden. Dies wird aber nach der Rechtsprechung vermutet; der Rechtsanwalt kann aber den Gegenbeweis erbringen (BGH 12. 12. 2018, AnwZ [Brfg] 65/18). Von einem solchen Ausnahmefall kann nur ausgegangen werden, wenn im Zeitpunkt des Widerrufs eine sichere Prognose dahingehend getroffen werden kann, dass sich im zu entscheidenden Einzelfall die typischen Gefahren, die mit dem Vermögensverfall eines Anwalts verbunden sind, nicht realisieren werden (BGH 14. 4. 2023, AnwZ [Brfg] 4/23). In der Praxis führt das zu vielen aufwendigen Verfahren bei den deutschen Anwaltsgerichten, deren Entscheidungen oft erst dann rechtskräftig werden, wenn der Schaden beim Klienten schon eingetreten ist. Demgegenüber ist der einfacheren und klareren österreichischen Regelung der Vorzug zu geben, auch wenn sie zu Härtefällen führen kann, etwa im Fall einer unverschuldeten Insolvenz (aber gibt es diese wirklich?). Dem OGH ist daher zuzustimmen, dass geordnete finanzielle Verhältnisse vor allem zur Vermeidung von Malversationen im Zusammenhang mit der Fremdgeldgebarung eine unabdingbare Voraussetzung für die Ausübung der Rechtsanwaltschaft sein müssen.