Keine Dokumentationspflicht für Rechtsanwältinnen

Das Fehlen einer Dokumentation der (allenfalls erfolgten) Verständigung begründet keine Sorgfaltswidrigkeit, weil die Erstbeklagte (Rechtsanwaltsgesellschaft) zu einer solchen Dokumentation nicht verpflichtet war.
Beim Fehlen einer dem § 51 ÄrzteG entsprechenden Vorschrift für Rechtsanwälte ist von einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers auszugehen, zumal diesem nicht unterstellt werden kann, er hätte die unterschiedlichen Anforderungen im Berufsrecht der beiden Berufsgruppen verkannt. Wurde vom Gesetzgeber aber für einen bestimmten Sachverhalt eine bestimmte Rechtsfolge bewusst nicht angeordnet, so fehlt es an einer planwidrigen Gesetzeslücke und daher auch an der Zulässigkeit ergänzender Rechtsfindung.

OGH 24. 6. 2025, 3 Ob 60/25g

1. Erweist sich eine letztwillige Verfügung wegen eines dem dazu vom späteren Erblasser beauftragten Rechtsanwalt oder Notar unterlaufenen Fehlers als ungültig, so kann der in ihr Bedachte vom Rechtsfreund nach den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Schadenersatz verlangen (vgl 6 Ob 292/00k; 6 Ob 94/18v [Pkt 1.2.]; Harrer / Wagner in Schwimann / Kodek, ABGB⁴ [2016] § 1300 Rz 7f; im Ergebnis bereits GlUNF 330). Den Beweis für das Bestehen einer Sorgfaltspflicht und deren Verletzung hat der Geschädigte zu erbringen (RS0023498 [T 9]).
Dass im Anlassfall nicht festgestellt werden konnte, ob die spätere Erblasserin von der Erstbeklagten über die drohende Ungültigkeit ihres letzten Willens verständigt und was dabei allenfalls gesprochen wurde, fällt somit der Klägerin zur Last.
2. Das – demgegenüber feststehende – Fehlen einer Dokumentation der (allenfalls erfolgten) Verständigung begründet keine Sorgfaltswidrigkeit, weil die Erstbeklagte zu einer solchen Dokumentation nicht verpflichtet war. Soweit sich die Klägerin dazu auf die Rechtslage für Ärzte beruft, ist ihr entgegenzuhalten, dass im ärztlichen Bereich die Dokumentationspflicht gesetzlich verankert ist; diese wurde mit BGBl 1994/100 als § 22a des damaligen Ärztegesetzes 1984 eingeführt, in das ÄrzteG 1998, BGBl I 1998/169, als § 51 mit Adaptierungen übernommen und zwischenzeitlich mehrfach geändert. Beim Fehlen einer dem § 51 ÄrzteG entsprechenden Vorschrift für Rechtsanwälte ist von einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers auszugehen, zumal diesem nicht unterstellt werden kann, er hätte die unterschiedlichen Anforderungen im Berufsrecht der beiden Berufsgruppen verkannt. Wurde vom Gesetzgeber aber für einen bestimmten Sachverhalt eine bestimmte Rechtsfolge bewusst nicht angeordnet, so fehlt es an einer planwidrigen Gesetzeslücke und daher auch an der Zulässigkeit ergänzender Rechtsfindung (RS0008866 [T 8, T 13]; vgl auch RS0008870 [T 7]).
3. Darüber hinaus hat der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen, dass – anders als bei ärztlichen Behandlungsfehlern – dem Geschädigten bei Verletzung etwa einer Aufklärungs- oder einer Erkundungspflicht des Rechtsanwalts der Nachweis der Kausalität des Verhaltens des Schädigers für den eingetretenen Schaden zuzumuten ist (1 Ob 151/01i; RS0106890 [T 12]). Die – weder im Schrifttum noch in der Rechtsprechung geteilte – Ansicht der Revisionswerberin, ein Rechtsanwalt hafte bereits dann, wenn er die Erfüllung seiner Pflicht, den Mandanten über einen bestimmten Umstand aufzuklären, nicht dokumentierte bzw dass ihn in einem solchen Fall jedenfalls die Beweislast treffe, stünde mit der zuvor genannten Rechtsprechung in einem Spannungsverhältnis. Dass eine selbstständige allgemeine Dokumentationspflicht, deren Verletzung schadenersatzpflichtig macht, bei Rechtsanwälten und auch bei Steuerberatern abzulehnen ist, ist zudem bei insofern vergleichbarer Rechtslage in Deutschland in der Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannt, wobei betont wird, dass sich eine solche Pflicht weder aus dem Vertrag noch aus dem diesem vorausgehenden vorvertraglichen Schuldverhältnis ableiten lasse (BGH IX ZR 105/91 NJW 1992, 1695 [Pkt II.2.a.]; IX ZR 105/06 NJW 2008, 371 [Rz 13f]; Schwaiger in Borgmann / Jungk / Schwaiger, Anwaltshaftung⁶ [2020] Kap IX Rz 1 und 13; Fahrendorf in Fahrendorf / Mennemeyer, Die Haftung des Rechtsanwalts⁹ [2021] Kap 2 Rz 188f ua).
4. Da es der Klägerin nicht gelingt, eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen, ist die außerordentliche Revision zurückzuweisen.

Die letztwillig Verfügende und spätere Verstorbene setzte die Klägerin in einem von einer Rechtsanwaltsgesellschaft errichteten fremdhändigen Testament – bestehend aus zwei mit einer Heftklammer verbundenen Seiten – als Erbin ein. Das Testament entsprach zum Zeitpunkt seiner Errichtung der damaligen OGH-Rechtsprechung. Wegen der danach ergangenen verschärften Judikatur zu den Formerfordernissen für letztwillige Verfügungen wurde die darauf gestützte Erbantrittserklärung der Klägerin wegen Formungültigkeit rechtskräftig abgewiesen (2 Ob 82/22f); die Verlassenschaft wurde einer gesetzlichen Erbin eingeantwortet. Die Klägerin erhob daraufhin gegen die Rechtsanwaltsgesellschaft und deren Rechtsanwälte eine Schadenersatzklage. Das Berufungsgericht bestätigte die Abweisung der Klage, weil nicht festgestellt werden konnte, ob die letztwillig Verfügende nach der Judikaturwende über die nunmehr anzunehmende Ungültigkeit ihres Testaments und die Notwendigkeit einer Neuerrichtung informiert worden war.

Ausgehend von der Grundsatzentscheidung 2 Ob 192/17z hat der OGH die Anforderungen an die Urkundeneinheit bei letztwilligen Verfügungen präzisiert. ¹ Danach ist eine aus mehreren losen Blättern bestehende letztwillige Verfügung formungültig (§ 601 ABGB), ² wenn zwischen den einzelnen Seiten kein ausreichender Zusammenhang besteht. Die Folgen dieser Judikatur beschäftigen Praxis und Gerichte weiterhin – so auch im vorliegenden Fall.
Die Klägerin, die wegen der strengeren Anforderungen an die Urkundeneinheit nicht als Erbin zum Zug kam, machte Schadenersatzansprüche gegen die errichtende Rechtsanwaltsgesellschaft geltend. ³ Sie argumentierte, die letztwillig Verfügende sei nach der Judikaturwende nicht über die nunmehrige Ungültigkeit ⁴ ihres Testaments und die Notwendigkeit einer Neuerrichtung informiert worden. Da nicht festgestellt werden konnte, ob eine solche Aufklärung tatsächlich erfolgt war und ein Aktenvermerk über ein entsprechendes Gespräch ⁵ fehlte, erblickte die Klägerin in der unterlassenen Dokumentation einer allfälligen Verständigung eine Sorgfaltswidrigkeit.
Der OGH stellt in diesem Zusammenhang klar, dass Rechtsanwältinnen – anders als Ärztinnen – keiner allgemeinen Dokumentationspflicht unterliegen. Das Fehlen eines Aktenvermerks begründet daher für sich allein keine Sorgfaltswidrigkeit. Während im ärztlichen Berufsrecht mit § 51 ÄrzteG eine ausdrückliche Dokumentationspflicht besteht, enthält das anwaltliche Berufsrecht keine vergleichbare Regelung. Die ärztliche Dokumentationspflicht wurdezunächst aus dem Behandlungsvertrag abgeleitet und später gesetzlich verankert; ⁶ sie dient in erster Linie der Therapiesicherung, zugleich aber auch der Beweissicherung im Arzthaftungsprozess. ⁷ Da Patientinnen ohne ärztliche Dokumentation häufig nicht in der Lage wären, Behandlungsfehler nachzuweisen, misst die Rechtsprechung ⁸ der Dokumentation dort besondere Bedeutung bei. ⁹
Eine Übertragung dieser Grundsätze auf Rechtsanwältinnen lehnt der OGH jedoch ab. Das Fehlen einer § 51 ÄrzteG entsprechenden Bestimmung im anwaltlichen Berufsrecht sei als bewusste Entscheidung des Gesetzgebers zu verstehen. Mangels planwidriger Gesetzeslücke scheidet daher eine analoge Anwendung aus; ebenso wenig kommt eine Beweislastumkehr allein wegen fehlender Dokumentation in Betracht. Der OGH verweist insoweit auf die vergleichbare Rechtslage in Deutschland, wo Rechtsprechung ¹⁰ und Literatur ¹¹ eine allgemeine Dokumentationspflicht der anwaltlichen Beratung und Aufklärung der Mandantin verneinen. Eine solche Pflicht lasse sich weder aus dem Vertrag noch aus dem diesem vorausgehenden vorvertraglichen Schuldverhältnis ableiten. ¹² Da auch im notariellen Berufsrecht keine mit § 51 ÄrzteG vergleichbare Regelung vorgesehen ist, sind diese Grundsätze mE auch auf Notarinnen zu übertragen, sodass auch sie keine allgemeine Dokumentationspflicht trifft. Der OGH betont zudem, dass – anders als im Arzthaftungsrecht – der Geschädigten bei Pflichtverletzungen einer Rechtsanwältin, etwa bei Verletzung von Aufklärungs- oder Erkundungspflichten, grundsätzlich auch der Nachweis der Kausalität des pflichtwidrigen Verhaltens für den eingetretenen Schaden zuzumuten ist. ¹³
Ob die ursprünglich beauftragte Rechtsberaterin tatsächlich eine nachvertragliche Pflicht trifft, die letztwillig Verfügende über spätere Judikaturänderungen zu informieren und eine Neuerrichtung des Testaments anzuregen, lässt der OGH offen. Nach überwiegender Ansicht in der Literatur sind nachvertragliche Schutz- und Sorgfaltspflichten zwar grds zu bejahen, ¹⁴ sie beschränken sich jedoch auf unselbständige Nebenpflichten ¹⁵ und führen nicht zu einem Wiederaufleben der anwaltlichen Hauptleistung. ¹⁶ Eine Verpflichtung, ehemalige Mandantinnen laufend über Änderungen der Rechtslage zu informieren, würde auf eine endlose Mandatsbearbeitung hinauslaufen und die Rechtsberaterin unzumutbar belasten. ¹⁷ Das Risiko späterer Rechtsentwicklungen verbleibt daher grundsätzlich bei der ehemaligen Mandantin, der es freisteht, bei Bedarf erneut rechtlichen Rat einzuholen. ¹⁸
Ungeachtet dessen erscheint es aus haftungsrechtlicher Vorsicht weiterhin empfehlenswert, mehrblättrige Testamente in Verwahrung auf ihre formale Gültigkeit zu überprüfen und im Zweifel eine Neuerrichtung anzuregen. Eine nachträgliche „Sanierung“ ist bei fremdhändigen Verfügungen wegen der Einheit des Testierakts ¹⁹ nur durch Neuerrichtung der letztwilligen Verfügung möglich.
Die Entscheidung verdeutlicht damit zweierlei: Eine allgemeine Dokumentationspflicht besteht mangels entsprechender gesetzlicher Grundlage für Rechtsanwältinnen – und mE auch für Notarinnen – nicht. Gleichwohl bleibt eine sorgfältige Dokumentation aus haftungspräventiven Gründen dringend anzuraten, zumal sie im Streitfall häufig das einzige verlässliche Mittel der Beweissicherung darstellt und Beratungsgespräche oft lange zurückliegen.

¹ Ausführlich dazu I. Welser, Die vollständige Judikatur zu Loseblatttestamenten und die Lehren hieraus. Handlungsbedarf für Rechtsberater, NZ 2024, 506.

² Die Rechtsprechung zur Loseblattproblematik betrifft zwar primär fremdhändige Verfügungen (§ 579 ABGB), ist aber auch für eigenhändige Verfügungen (§ 578 ABGB) relevant. Bestehen diese aus mehreren losen Blättern, müssen sie neben eigenhändiger Niederschrift und abschließender Unterfertigung ebenfalls eine Urkundeneinheit bilden (vgl dazu OGH 5 Ob 1571/94; 4 Ob 29/04z [zur Unterschrift auf einem Briefumschlag]).

³ Zweit- und Drittbeklagter waren die unbeschränkt haftenden Gesellschafter der Erstbeklagten.

⁴ Für zivilgerichtliche Erkenntnisse besteht kein Rückwirkungsverbot. Änderungen der Judikatur erfassen auch davor verwirklichte Sachverhalte (RIS-Justiz RS0109026); vgl dazu auch I. Welser, NZ 2024, 506 (514); Romanek/Schmetterer, Haftungsfalle fremdhändige Testamente, Zak 2022, 347 (349).

⁵ Vgl dazu auch Gasser, Anm zu OGH 3 Ob 60/25g, JEV 2025, 332 (334) FN 6, die zutreffend darauf hinweist, dass offenbar eine mündliche, möglicherweise sogar bloß telefonische Verständigung angenommen wurde, und zugleich hervorhebt, dass eine solche Form der Kommunikation gerade bei höchstpersönlichen und sensiblen Angelegenheiten wie letztwilligen Verfügungen – nicht zuletzt vor dem Hintergrund moderner Täuschungsformen (etwa Trickanrufe oder Deepfakes) – diskussionswürdig erscheint.

⁶ Bernat in Stöger/Zahrl (Hrsg) , ÄrzteG § 51 Rz 1 mwN (Stand 1. 1. 2023, rdb.at).

⁷ Wagner-Kreimer in Resch/Wallner (Hrsg), Handbuch Medizinrecht³ (2020) Kap XXVI Rz 23; Bernat in Stöger/Zahrl, ÄrzteG § 51 Rz 2 mwN.

⁸ Vgl RIS-Justiz RS0038222; RS0106890.

⁹ Vgl hierzu Neumayr in Resch/Wallner, Medizinrecht³ Kap IX Rz 26.

¹⁰ BGH IX ZR 105/91 NJW 1992, 1695 (Pkt II.2.a); BGH IX ZR 105/06 NJW 2008, 371 (Rz 13f).

¹¹ Weinland in Henssler / Gehrlein / Holzinger (Hrsg), Handbuch der Beraterhaftung (2023) Kap 3 Rz 242ff; Schwaiger in Borgmann / Jungk / Schwaiger, Anwaltshaftung⁶ (2020) Kap IX Rz 1 und 13.

¹² BGH IX ZR 105/06 NJW 2008, 371 (Rz 13f).

¹³ RIS-Justiz RS0106890.

¹⁴ Schäfers, Haftungsrechtliche Folgen der Formunwirksamkeit fremdhändiger Testamente, ÖJZ 2022, 361 (367); Schopper, Nachvertragliche Pflichten des Beraters, NZ 2009, 97 (97); Vrba/Unger, Die Haftung der rechtsberatenden Berufe, in Vrba (Hrsg), Schadenersatz in der Praxis (53. Lfg; 2025) Rz 11 aE; Csoklich in Murko/Nunner-Krautgasser (Hrsg), Anwaltliches und notarielles Berufsrecht (2022) § 11 RAO Rz 13.

¹⁵ Wie etwa die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht ( Csoklich in Murko/Nunner-Krautgasser, Berufsrecht § 11 RAO Rz 13).

¹⁶ Gruber/Spitzer, Änderung der Rechtslage und nachvertragliche anwaltliche Pflichten. Rechtsberatung ohne Ende am Beispiel des FaBo+? EF-Z 2020, 56 (59); Zankl, Erbrechtliche Informations- und Schadenersatzpflichten, EF-Z 2018, 157 (159), diesen folgend Gasser, JEV 2025, 332 (334).

¹⁷ Vgl hierzu Schäfers, ÖJZ 2022, 361 (367); Zankl, EF-Z 2018, 157 (159); Schopper, NZ 2009, 97 (107ff). Siehe zu den von einer Rechtsanwältin im Rahmen ihres Mandats geschuldeten Pflichten auch Graf, Anwaltshaftung (1990) 41ff.

¹⁸ Gruber/Spitzer, EF-Z 2020, 56 (59); diesen folgend Gasser, JEV 2025, 332 (334f).

¹⁹ RIS-Justiz RS0012466.