Kann eine Obsorgevereinbarung rückwirkend auf den Zeitpunkt der Geburt wirken?

Eine Obsorgevereinbarung nach § 177 Abs 3 ABGB entfaltet ihre Rechtswirkungen erst mit der Aufnahme der gerichtlichen Niederschrift (§ 109 Abs 1 AußStrG); eine rückwirkende Wirksamkeit auf einen vor diesem Zeitpunkt liegenden Zeitraum ist ausgeschlossen.
Die in § 177 Abs 2 und 3 ABGB vorgesehenen Formalakte dienen der Schaffung von Rechtsklarheit und Rechtssicherheit sowie der Sicherstellung einer Information und Belehrung der Eltern; dieser Normzweck steht einer rückwirkenden Änderung der Obsorge, insbesondere der gesetzlichen Vertretung des Kindes, entgegen.
Aus Art 8 EMRK oder Art 18 UN-Kinderrechtskonvention lässt sich kein Anspruch auf eine rückwirkend ab der Geburt wirksame gemeinsame Obsorge unverheirateter Eltern ableiten, wenn ihnen der Abschluss einer für die Zukunft wirkenden Obsorgevereinbarung offensteht.

OGH 27. 5. 2026, 1 Ob 49/26a

[9] Mit dem Argument des Rekursgerichts, durch die Aufnahme einer Niederschrift vor Gericht solle eine entsprechende Information und Belehrung der Eltern für die Zukunft sichergestellt werden (vgl zur Pflicht des Standesbeamten, die Eltern über die mit der Obsorge für beide Teile verbundenen Rechtsfolgen allgemein zu belehren: § 177 Abs 2 Satz 2 ABGB und ErlRV 2004 BlgNR 24. GP 24; Gitschthaler in Schwimann/Kodek, ABGB Praxiskommentar^5.01 [2025] § 177 Rz 12), womit eine Vereinbarung mit rückwirkender Rechtswirksamkeit nicht möglich sei, setzen sie sich nicht auseinander.
[10] Vor allem aber liefe eine rückwirkende Änderung der Obsorge, insbesondere der gesetzlichen Vertretung des Kindes, dem offensichtlich auf die Schaffung von Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinauslaufenden Zweck der in § 177 Abs 2 und Abs 3 ABGB statuierten Formalakte (Obsorgebestimmung vor dem Standesbeamten oder Obsorgevereinbarung vor Gericht) zuwider und ist daher abzulehnen.
[11] 3. Die Rechtsmittelwerber zeigen auch nicht auf, warum es der Möglichkeit einer rückwirkenden Obsorgevereinbarung bedürfte, um dem von ihnen aus Art 8 EMRK und Art 18 UN-Kinderrechtskonvention abgeleiteten „Recht auf Pflege und Erziehung durch beide Elternteile ab dem Zeitpunkt der Geburt“ des Kindes zum Durchbruch zu verhelfen. Wie bereits das Rekursgericht ausgeführt hat, wäre den Eltern der Abschluss einer entsprechenden – pro futuro wirkenden – Vereinbarung jedenfalls „möglichst bald nach der Geburt“ freigestanden. Nicht weiter nachvollziehbar ist die Behauptung der Eltern, der Verweis des Rekursgerichts auf eine ehestmögliche Vereinbarung sei fakten- und rechtswidrig, nur weil sie auf der Protokollierung einer Vereinbarung mit rückwirkender Wirksamkeit beharren.
[12] Bedenken an der Verfassungskonformität der zwischen ehelichen und außerehelichen Kindern differenzierenden Bestimmungen des § 177 Abs 1 und Abs 2 ABGB wecken die Eltern vor diesem Hintergrund nicht (vgl auch 7 Ob 123/19t Pkt 2.). Daran ändern auch die von ihnen zitierten Entscheidungen des EGMR nichts, nach denen es bei außerhalb einer Ehe geborenen Kindern bei Fehlen einer Vereinbarung über die gemeinsame Obsorge der Eltern („in the absence of a joint declaration on parental authority“) gerechtfertigt sein kann, dass der Gesetzgeber der Mutter die alleinige Obsorge zuweist (EGMR 3. 12. 2009, Zaunegger v. Germany, App no. 22028/04, ErwGr 54f; EGMR 3. 2. 2011, Sporer v. Austria, App no. 35637/03, ErwGr 85). Für die Frage der – hier strittigen – Zulässigkeit einer rückwirkenden Obsorgevereinbarung lässt sich daraus ohnehin nichts gewinnen.
[13] 4. Soweit die Eltern die Ansicht vertreten, auch das Eingehen einer Partnerschaft zwischen heterosexuellen Eltern müsse wegen des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu einer Obsorge beider Teile ab der Geburt des Kindes kraft Gesetzes führen, vermögen sie keine planwidrige Lücke aufzuzeigen, die eine Analogie rechtfertigen würde (RS0098756), zumal der Gesetzgeber in § 177 Abs 2 Satz 1 ABGB bewusst eine von § 177 Abs 1 ABGB abweichende Regelung getroffen hat. Dass im Wege der Analogie eingetragene Partnerschaften auch heterosexueller Partner nach dem EPG im Hinblick auf § 177 Abs 1 ABGB wie Ehen behandelt werden sollten (so Kathrein/Pesendorfer, Ehe und eingetragene Partnerschaft für alle – Neue Rechtslage ab 1. 1. 2019, iFamZ 2018, 324 [325]; Höllwerth in KBB⁷ § 177 ABGB Rz 1; Gitschthaler in Schwimman/Kodek, ABGB Praxiskommentar^5.01 [2025] § 177 Rz 3; Ondreasova in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB⁴ § 177 Rz 12), ist für die Rechtsmittelwerber nicht relevant, weil sie nicht in einer eingetragenen Partnerschaft leben.