Atypische und gemischte Verträge mit bestandvertraglichen Elementen im Insolvenzverfahren

Die §§ 23, 24 IO gelten nicht nur für Bestandverträge über Liegenschaften, sondern erfassen jeden Bestandvertrag im Sinn der §§ 1090ff ABGB. Daher fallen auch gemietete Telefonanlagen, eine gemietete Geschäftsraumausstattung, in Bestand genommene Maschinen und vor allem auch Fahrzeuge unter die §§ 23f IO. Bei atypischen und gemischten Verträgen, die bestandvertragliche Elemente aufweisen, ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob die Merkmale des Bestandvertrags im Vordergrund stehen oder andere.

OGH 15. 12. 2025, 17 Ob 18/25h

Die Parteien schlossen eine als „Kooperationsvereinbarung“ bezeichnete Vereinbarung, wonach die Klägerin Auslagenfensterflächen der Beklagten zur Installation und zum Betrieb von LED-Werbescreens nutzte. Als Gegenleistung erhielt die Beklagte 50% der Werbezeit; der Mietpreis sollte gegengerechnet sein. Die Vereinbarung war befristet abgeschlossen. Nach Eröffnung eines Sanierungsverfahrens über das Vermögen der Beklagten erklärte diese den Rücktritt von der Vereinbarung gem § 21 IO. Die Klägerin begehrte die Feststellung der Fortgeltung der Vereinbarung und beantragte zur Sicherung eine einstweilige Verfügung, die erlassen und vom Rekursgericht bestätigt wurde. Im Revisionsrekursverfahren stellte sich die Frage, ob die Vereinbarung als Bestandvertrag im Sinn der §§ 1090ff ABGB zu qualifizieren sei oder als atypischer bzw gemischter Vertrag, und ob daher die §§ 23, 24 IO oder § 21 IO zur Anwendung gelangen.

Mit der E bestätigt der OGH seine Rsp, wonach Bestandverträge in der Insolvenz des Bestandgebers nicht nach § 21 IO aufgelöst werden können. ¹ Die Begründung beschränkt sich auf die Feststellung, dass § 21 IO auf Bestandverträge nicht anwendbar sei und die IO kein insolvenzspezifisches Kündigungsrecht des Bestandgebers vorsehe. ² Nach der Lit ist dies auf den Gedanken zurückzuführen, dass ohnehin eine baldige Veräußerung des Bestandobjekts durch den Insolvenzverwalter zu erwarten und die Masse vorerst durch die weitere Vertragserfüllung durch Gebrauchsüberlassung an den Bestandnehmer nicht wesentlich belastet sei. ³
Oberhammer und Riss geben jedoch zu bedenken, dass die Masse dadurch an wirtschaftlich nachteilige Verträge gebunden bleibe und die Suche nach einem Erwerber bei vermieteten Objekten erwartungsgemäß erschwert sei. Die Vorschrift dürfte, so Oberhammer und Riss, daher vielmehr dem Schutz des Bestandnehmers dienen. ⁴ Auch wenn die Wertungen unklar sind oder hinterfragt werden können, handelt es sich dennoch um eine klare Entscheidung desGesetzgebers, der in der Insolvenz des Bestandgebers kein spezifisches Kündigungsrecht iSd § 21 IO wollte. ⁵ Vertragliche und gesetzliche Kündigungsrechte, die dem Insolvenzverwalter sonst zustehen, kann er zwar auch in der Insolvenz ausüben, die Rechte sind jedoch im Anwendungsbereich des MRG beschränkt. ⁶
Nach hA entspricht der Begriff des Bestandvertrages des § 24 IO jenem des § 23 IO. ⁷ Einig sind sich Rsp und Lehre ebenso darin, dass § 23 IO nicht nur Bestandverhältnisse iSd §§ 1090ff ABGB erfasst, sondern auch gemischte Verträge, wenn die Merkmale der Gebrauchsüberlassung überwiegen. ⁸ Vertragsinhalt eines Bestandvertrages ist die Gebrauchsüberlassung einer unverbrauchbaren Sache gegen Entgelt auf bestimmte Zeit (§ 1090 ABGB). ⁹ In der E qualifiziert der OGH eine Kooperationsvereinbarung über die Vermietung von Auslagenfenstern zur Bewerbung mit LED-Screens als Bestandvertrag. Die Bestandgeberin stellt die Auslagenfensterflächen zur Verfügung und profitiert im Gegenzug von der Werbezeit. Wesentlicher Vereinbarungsinhalt ist somit die entgeltliche Gebrauchsüberlassung der Schaufensterflächen.
Laut Oberhammer ist zu erwägen, den Anwendungsbereich von § 23 und § 24 IO insofern nicht gleich zu bestimmen als im Fall des § 24 IO, der die Bestandgeberinsolvenz regelt, § 21 IO zur Anwendung gelangen solle, wenn das mangelnde Beendigungsrecht „eine sinnvolle Verwertung der Masse überhaupt praktisch vereiteln würde“. Darüber hinaus ist nach Oberhammer der Anwendungsbereich des § 24 IO bei gemischten Verträgen „tendenziell enger zu ziehen“ als jener des § 23 IO. Die Pflicht zur Erbringung von Nebenleistungen von einigem wirtschaftlichen Gewicht könne durchaus nachteilig für die Masse und somit für die Gläubiger sein – dies widerspreche dem Grundgedanken des § 24 Abs 1 Satz 1 IO. Oberhammer denkt als Lösung an, § 21 IO lediglich auf die Nebenleistungspflicht anzuwenden, wenn diese von der Gebrauchsüberlassung trennbar ist, ansonsten auf den gesamten Vertrag. ¹⁰ Ebenso spricht nach Riss, angelehnt an Oberhammer, viel dafür, den Anwendungsbereich des § 24 IO einzuschränken und ein Beendigungsrecht nur dann zu versagen, wenn dem allgemeinen Interesse der Bestandnehmer am Bestandschutz „eindeutig höheres Gewicht“ beigelegt werden könne als dem insolvenzrechtlichen Ziel der optimalen Masseverwertung oder Sanierung. ¹¹
Der OGH referiert in der E auch diese Ansichten, lässt jedoch offen, ob den Autoren zu folgen ist. Das RekursG hatte sogar konkret geprüft, ob die Kriterien, die nach Riss und Oberhammer maßgeblich sind, vorlagen. Da dies laut Sachverhalt aber nicht der Fall war, beschränken sich die Ausführungen des RekursG auf ein obiter dictum. Hinsichtlich der Unauflösbarkeit von Bestandverträgen in der Bestandgeberinsolvenz, der Einordnung einer Vereinbarung als Bestandvertrag iSd §§ 23, 24 IO sowie der Beurteilung atypischer und gemischter Verträge nach den überwiegenden Merkmalen hat der OGH somit im Einklang mit seiner bisherigen Rsp und der Lehre entschieden.

¹ RIS-Justiz RS0064423.

² OGH 10. 6. 1959, 6 Ob 162/59; 30. 11. 2006, 6 Ob 116/05k.

³ Gamerith in Bartsch/Pollak/Buchegger (Hrsg), Österreichisches Insolvenzrecht I⁴ (2000) § 24 KO Rz 1; Oberhammer in Konecny/Schubert (Hrsg), Insolvenzgesetze § 24 KO Rz 1 (Stand 1. 6. 2002, rdb.at); Riss in Koller/Lovrek/Spitzer (Hrsg), IO² (2022) § 24 Rz 2.

⁴ Oberhammer in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze § 24 KO Rz 1; Riss in Koller/Lovrek/Spitzer, IO² § 24 Rz 2.

⁵ Vgl Oberhammer in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze § 24 KO Rz 1.

⁶ Anzenberger, Die Insolvenzfestigkeit von Bestandverträgen (2014) 62; Gamerith in Bartsch/Pollak/Buchegger, Insolvenzrecht I⁴ § 24 KO Rz 8.

⁷ Gamerith in Bartsch/Pollak/Buchegger, Insolvenzrecht I⁴ § 24 KO Rz 2; Mohr/Eriksson in GeKo Wohnrecht I² § 24 IO Rz 3 (Stand 1. 1. 2025, rdb.at); Oberhammer in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze § 24 KO Rz 3; Riss in Koller/Lovrek/Spitzer, IO² § 24 Rz 3.

⁸ OGH 17 Ob 18/25h Rz 18f; RIS-Justiz RS0064133; Eriksson/Mohr in GeKo Wohnrecht I² § 23 IO Rz 14, 19; Gamerith in Bartsch/Pollak/Buchegger, Insolvenzrecht I⁴ § 23 KO Rz 7 und § 24 KO Rz 2; Oberhammer in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze § 23 KO Rz 34, 37; Riss in Koller/Lovrek/Spitzer, IO² § 23 Rz 4, 6.

⁹ Riss in Kletečka/Schauer (Hrsg), ABGB-ON^1.02 § 1090 Rz 1 (Stand 1. 7. 2022, rdb.at).

¹⁰ Oberhammer in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze § 23 KO Rz 37 und § 24 KO Rz 3f.

¹¹ Riss in Koller/Lovrek/Spitzer, IO² § 24 Rz 3.